Uitspraak in door Picnic ingestelde Hoger Beroep om niet onder cao LevensMiddelenBedrijf (LMB) te vallen.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden deed vorige week dinsdag uitspraak in het door Picnic ingestelde Hoger Beroep om niet onder de cao LevensMiddelenBedrijf (LMB) te vallen.
Het Hof oordeelde, net als de kantonrechter, dat Picnic toch echt onder de werkingssfeer van de cao LMB valt. Deze cao was tussen 13 september 2022 tot en met 1 juli 2023 algemeen verbindend verklaard. Dus iedere werkgever die onder de werkingssfeer valt is dan gebonden aan de bepalingen van die cao. Waarom is deze uitspraak zo interessant? Omdat Picnic wel gedispenseerd is geweest van deze cao. En omdat cao-partijen de werkingssfeer hebben aangepast en volgens Picnic is dat ongeoorloofd verruimd.
Wat speelde er?
Eerder hebben we al een uitgebreide toelichting gegeven op de uitspraak van de kantonrechter en het belang van de Picnic organisatie (meerdere vennootschappen) om niet onder de cao te vallen en het belang van de sector om Picnic wel onder de cao te laten vallen. Welke arbeidsvoorwaarden zijn passend en met name heeft een werknemer wel of geen recht op toeslagen in de avond en weekenden.
Oordeel van het Hof
De activiteiten vallen onder de definitie van de werkingssfeer van de cao. Het hof stelt vast dat sprake is van een aan de activiteiten van de werkgever gekoppelde werkingssfeerbepaling. De term ‘exploiteren’ is gekoppeld aan het werkgeverschap. Volgens Picnic houdt 85-98% van het personeel zich bezig met inpak- en bezorgactiviteiten. De hoofdactiviteit van de e-commercewerkgevers bestaat volgens hen dus uit deze zogenaamde e-fulfilmentactiviteiten (namelijk het verzamelen, inpakken, sorteren en het binnen een tijdvak/op een tijdstip (thuis)bezorgen of retourneren aan klanten) en niet uit het exploiteren van een virtuele winkel.
Het hof; “Taalkundig betekent het woord ‘exploiteren’ volgens Van Dale: ‘drijven, runnen om er winst mee te maken’. Dat betekent dat onder ‘exploiteert’ niet alleen de verkoop van verbruiksartikelen moet worden verstaan (wat is opgenomen in de definitie van ‘winkel’), maar dat dat begrip breder is. Ook andere activiteiten die nodig zijn om met de verkoop van verbruiksartikelen winst te maken vallen daaronder, zoals het verzamelen, inpakken, sorteren en het binnen een tijdvak/op een tijdstip bij een klant (thuis)bezorgen van verbruiksartikelen (dat wil zeggen, de e-fulfilmentactiviteiten). Het is immers evident dat verkoop van verbruiksartikelen zonder levering daarvan geen winst zal opleveren en tegelijkertijd dat die e-fulfilmentactiviteiten niet worden verricht als er geen winkel is; zij zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Anders gezegd: als een klant online een banaan koopt, zal die uiteindelijk ook fysiek bij de klant terecht moeten komen. Alle activiteiten van Flink en Hofweb vallen daarmee aan te merken als de exploitatie van een virtuele winkel.”
Het beroep van Picnic op een van de uitzonderingsbepalingen, die van kantoorpersoneel en distributiecentrum, genoemd in de cao op basis van jurisprudentie slaagt ook niet.
Het wezen van de bedrijfsvoering voor de e-commercewerkgevers is de verkoop van levensmiddelen aan consumenten. Zo presenteert Picnic zich ook naar buiten. Alle werkzaamheden volgen op, en worden in gang gezet door een bestelling van boodschappen.
Aanpassing van werkingssfeer door cao-partijen
Cao-partijen hebben de werkingssfeer van de cao aangepast. De definitie van werkgever is verruimd, niet alleen de rechtspersoon die een of meer winkels exploiteert valt onder de cao, maar ook de rechtspersoon die deel uitmaakt een groep en de activiteiten die samenhangen met de exploitatie van de winkels. In de procedure is niet betwist dat ‘virtuele inrichting’ in 2001 al in de cao is opgenomen. Daarmee is volgens het hof aannemelijk dat sociale partners werkgevers die (ook) een virtuele winkel exploiteren toen al onder de werking van de cao hebben willen brengen.
De vereniging ECN is in 2021 opgericht en had bij het afsluiten van de cao E-commerce Nederland kunnen weten dat al een arbeidsvoorwaardenregeling bestond voor een virtuele winkel in levensmiddelen, die ook van tijd tot tijd algemeen verbindend werd verklaard. Picnic had dispensatie van de cao kunnen vragen maar heeft dat toen niet gedaan. De redenen voor consumenten om voor een e- commercewerkgever te kiezen in plaats van voor een fysieke winkel zijn ten slotte niet bepalend bij de uitleg van de tekst van de cao dan wel voor de onaannemelijkheid van rechtsgevolgen.
Dat de Minister een later dispensatieverzoek namens Picnic tegen de algemeenverbindendverklaring van de cao LMB 2023-2024 heeft gehonoreerd en het bezwaar van Vakcentrum ongegrond heeft verklaard staat los van de uitleg van de tekst van de cao. Deze dispensatie en de afwijzing van het bezwaar zijn namelijk niet op inhoudelijke gronden van de cao LMB beoordeeld, maar dat het proces, waarbij partijen bij verschillende cao’s met botsende werkingssferen in overleg zelf een oplossing moeten bereiken, alle kans moet (blijven) krijgen. Volgens de Minister komt dat de toekomstbestendigheid van de sector en de arbeidsrust ten goede. De Minister heeft in het besluit op bezwaar uitdrukkelijk opgemerkt dat al dan niet specifieke bedrijfskenmerken buiten beschouwing zijn gebleven. Ofwel het is niet zo dat de Minister het standpunt van Picnic deelt dat bedrijfsspecifieke kenmerken maken dat de cao LMB niet op hen van toepassing is.
Het hof overweegt dat het door sociale partners overeenkomen en aanpassen van de werkingssfeer en de definitiebepalingen van de cao LMB in beginsel niet in strijd is met het kartelverbod. Dat is anders als zij daarmee buiten het sociale domein treden en de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen. In de wetgeschiedenis wordt als voorbeeld van het treden buiten het sociale domein en beïnvloeding van de mededinging gewezen op bepalingen die quotering van productie of afzet inhouden. Van zo’n (soort) bepaling is hier met de werkingssfeer of de aanpassing daarvan geen sprake. Eerder is al vastgesteld dat vanaf 2001 de omschrijving van ‘virtuele inrichting’ in de cao staat. In dat opzicht is er met het huidige artikel 1 en 2 van de cao geen sprake van een verruiming van de werking daarvan.
Conclusie
Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof de vorderingen (op een punt na) afwijst. Dit betekent dat Picnic de arbeidsvoorwaarden in de periode van AVV met terugwerkende kracht moet gaan toepassen.
Picnic heeft al aangegeven in cassatie te gaan bij de Hoge Raad.